Которым фактически поставлена под сомнение практика признания ФАС антиконкурентных соглашений. Речь идет об аукционах на поставку высокоточного оборудования для криминалистических исследований структурам МВД и Минюста, причем судом, что немаловажно, был подтвержден сам факт наличия картельного сговора.
Согласно материалам дела, рассмотренного ФАС, ряд коммерческих структур осенью 2016 года участвовал в торгах на поставку сложной оптической аппаратуры государственным органам и учреждениям, занимающимся проведением высокотехнологичных экспертиз. К примеру, в списке необходимого оборудования значились стереомикроскоп для почерковедческой экспертизы (начальная цена контракта - более 60 млн руб.) и цианакрилатная камера для выявления потожировых следов рук (почти 36 млн руб.). В ходе торгов, по мнению ведомства, проявились признаки сговора двух групп лиц, выразившиеся в минимальном снижении начальной (максимальной) цены госконтракта.
Наличие антиконкурентного соглашения антимонопольный орган подтвердил «классическими» для подобных нарушений обстоятельствами. Так, формирование начальной цены контракта осуществлялось на основании коммерческих предложений участников картеля, все аукционы завершились с минимальным снижением цены, а победитель «был заранее определен». Вместе с тем участвующие в торгах компании имели устойчивые финансовые связи (неоднократно перечисляли деньги в адрес друг друга) и между ними заключались договоры субподряда.
Реализация же соглашения происходила путем совместного участия представителей каждой из групп лиц в аукционах, а ряде случаев - путем отказа от участия одной из групп в пользу другой. Стоит отметить, что ФАС дала оценку и факту участия в торгах организации, основной вид деятельности которой - перевозка пассажиров сухопутным транспортом. Участие признали «мнимым», предпринятым с целью создания видимости конкуренции.
15 января 2018 года ведомство вынесло решение: в действиях ООО «Крим-Маркет», ООО «Крим-маркет.ру», ООО «АТ и Ф», ООО «Кримсервис», ООО «Технокрим», ООО «А-ТЕК», ООО «Эксперт КМ», ООО «Интерсервис» и ООО «Восточно-европейская управляющая компания» содержатся признаки заключения и участия в антиконкурентном соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах. Последняя из перечисленных компаний обжаловала его в АСГМ. Обосновывая свое требование признать решение ФАС недействительным, заявитель указал, что ответчиком не доказан факт заключения антиконкурентного соглашения, а действия участников были вызваны исключительно экономическими причинами.
Рассматривая иск, судья АСГМ Юлия Головачева пришла к выводу о том, что ведомству все же удалось надлежащим образом доказать наличие картельного сговора - аргументы ФАС были признаны ею вескими. Однако требования истца судья решила удовлетворить. По мнению суда, наказуемым является не любое соглашение хозсубъектов, а только такое, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах - чего в действительности не произошло. ФАС не представила никаких доказательств этого, а «ограничилась констатацией» факта снижения начальной цены контракта на 1% в ходе трех аукционов и отсутствием такого снижения еще в трех.
Одной из основных причин поддержания цен, отметил суд, стала "техническая сложность закупаемых товаров". В итоге судом сделан вывод о недоказанности такого квалифицирующего признака заключения именно антиконкурентного соглашения, как поддержание цен на торгах. Таким образом, действия истца были признаны законными.
Антимонопольному органу необходимо было установить, что все лица, которые признаны нарушившими Закон о защите конкуренции, получили какую-либо выгоду от результатов проведенных аукционов, чего также сделано не было. Как указано в судебном решении, ведомство «определило лишь цель этого соглашения» - поддержание цены. Приписываемое участникам торгов соглашение между тем подразумевало отказ от участия в трех аукционах и подачу одного ценового предложения в трех других - оно, следовательно, не привело бы к заключению государственного контракта с ними ни по одному аукциону.
Требованиям заказчиков по спорным аукционам, отметил суд, соответствовал только ограниченный круг товаров, в основном, микроскопы одной компании - Leica Microsystems. Поэтому вне зависимости от того, с кем был бы заключен госконтракт, «это лицо купило бы необходимое оборудование у одного из авторизованных продавцов микроскопов Leica Microsystems», то есть у компании-заявителя.
В итоге суд признал решение ФАС незаконным и подлежащим отмене. С ведомства также взысканы в пользу заявителя расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб.
Примечательно, что это дело было включено ФАС в вышедший на днях обзор практикообразующих решений по антиконкурентным соглашениям за 2017-й и первую половину 2018 года. Такое обобщение ведомство выпустило впервые и впредь обещает публиковать раз в полгода.
В 2017 году суды рассмотрели множество споров, связанных с антимонопольным законодательством и закупками. Судьи разбирались с картелем, который объединил более 90 фирм, запрещали произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок, а также ограничивали обязанности Федеральной антимонопольной службы при организации торгов и установлении критериев определения победителей. Об этих и других антимонопольных спорах - в свежем обзоре судебной практики.
1. Самый крупный картель в истории России
Более 90 компаний были признаны ФАС участниками картеля, целью которого было поддержание цен на торгах по закупке вещевого имущества. Начальная цена контракта составила более 3,5 млрд рублей, поэтому антимонопольщики оштрафовали участников суммарно на 606 млн рублей. Однако Верховый суд отменил большинство из этих штрафов.
Суть спора
Федеральная антимонопольная служба России признала, что целых 90 хозяйствующих субъектов нарушили пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" , что выразилось в заключении и реализации соглашения между ними, которое привело к поддержанию цен на торгах. Организации с обвинением в создании картеля не согласились и массово обратились в арбитражные суды с иском о признании решения ФАС России недействительным и отмене штрафов.
Решение суда
Суд первой инстанции решение ФАС оставил в силе. Поскольку в апелляцию обратились не все 90 организаций, а только их часть, суд второй инстанции не отменил решение ФАС в полном объеме, а вынес свое постановление только в отношении компаний, которые подавали апелляционные жалобы. Заявителей фактически вывели из членов картеля. Арбитры также напомнили о признаках ограничения конкуренции, перечисленных в пункте 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в частности, в тексте постановления Девятого апелляционного арбитражного суда от 30 октября 2017 года по делу № А40-175855/16 сказано, что:
Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом, и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.
Кроме того, арбитры указали на признаки согласованных действий хозяйствующих субъектов. К ним относятся:
- действия, результат которых соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
- действия, заранее известные каждому из участвующих лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
- действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов, вызванные действиями других организаций участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств.
К обстоятельствам, в частности, относится изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год
В спорной ситуации арбитры не увидели со стороны ФАС достаточных доказательств наличия признаков картеля, а также согласованности действий компаний. Поэтому решение ФАС в отношении их и было отменено. Хотя арбитражные суды уже начали отменять вынесенные ФАС постановления о наложении административных штрафов, спор еще не закончен, поскольку ФАС собирается подать кассационную жалобу.
2. Высокая цена у монополиста является административным правонарушением
Если организация, занимающая доминирующее положение на товарном рынке, устанавливает монопольно высокую цену на свои товары, она совершает административное правонарушение. Так решил Верховный суд РФ.
Суть спора
Ресурсопоставляющая организация обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением к Управлению ФАС о признании недействительными решения органа о нарушении организацией антимонопольного законодательства и постановления об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке. Означенное злоупотребление, по мнению ФАС, выразилось в том, что организация завышала цену на продукцию, с поставкой которой выступала монополистом.
Решение суда
Суды трех инстанций оставили требования организации без удовлетворения. С такими выводами арбитров в постановлении от 7 апреля 2016 г. N 302-АД15-17023 согласился верховный суд РФ.
Судьи отметили, что решением ФАС организация была признана занимающей доминирующее положение на товарном рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного с долей 50%. Данный товар применяется в качестве котельного топлива и топлива газоконденсатного печного бытового котельного, и при его реализации организация нарушила пункт 1 части 1 статьи 10 , поскольку установила на топливо монопольно высокую цену путем превышения сумм необходимых расходов на его производство и реализацию. ФАС выдала организации предписание об устранении выявленных нарушений и составила протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ с наказанием в виде штрафа в размере 650 тысяч рублей.
Арбитры напомнили, что в силу Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.
3. ФАС не должна произвольно контролировать корпоративные закупки
Верховный суд указал, что в обязанности Федеральной антимонопольной службы не входит произвольный контроль за проведением корпоративных закупок. ФАС не может навязывать заказчику наиболее подходящую, по ее мнению, процедуру организации торгов и критерии определения победителей.
Суть спора
Организация-заказчик с государственным участием объявила конкурс на поиск подрядчика для строительства дороги в Сибири. В условиях закупки содержался целый ряд критериев, которым должна была соответствовать компания-победитель:
- время от даты государственной регистрации бизнеса не менее 2 лет;
- нельзя использовать субподряд;
- необходимо иметь достаточное количество техники и штат работников для выполнения заказа;
- необходимо иметь банковскую гарантию одного из выбранных организацией-заказчиком банков (17 кредитных организаций).
Одна из компаний, которая не соответствовала заявленным требованиям, но хотела предложить свои услуги, обратилась с жалобой в антимонопольную службу. В ФАС сочли, что такие условия незаконны, потому что ограничивают количество участников закупки. Организация-заказчик пошла отстаивать свои права в суд. Дело дошло до Верховного суда.
Решение суда
Суды трех инстанций поддержали позицию ФАС, но Верховный суд РФ пришел к противоположному выводу. В определении от 11 апреля 2017 г. по делу № А27-24989/2015 ВС РФ напомнил, что произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на этот орган действующим законодательством. Судьи указали, что нормами статьи 3 Закона о закупках определено право участника закупки обжаловать в ФАС действия (бездействие) заказчика в случаях:
- неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;
- предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
- осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений ;
- неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.
Этот перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, поэтому требования статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, предусматривающие обязательность рассмотрения жалобы органом ФАС, должны применяться с учетом указанной императивной нормы. В спорной ситуации в жалобе, поступившей в ФАС, не было ни одного из вышеперечисленных доводов.
4. В контракте должна быть указана фиксированная сумма неустойки
Федеральная антимонопольная служба имеет право наказать организацию-заказчика за отсутствие в государственном контракте на подрядные работы фиксированной суммы неустойки за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту. Так решил Верховный суд РФ.
Суть спора
Госкорпорация "Росатом" разместила на официальном сайте закупок извещение о проведении открытого конкурса с ограниченным участием на выполнение работы "Вывод из эксплуатации остановленных промышленных уранграфитовых реакторов федерального государственного унитарного предприятия "Производственное объединение "Маяк". После вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам оказалось, что подана всего одна заявка от участника закупки — проиизводственной организации. Эта заявка была признана соответствующей Закону о контрактной системе, а конкурс признан несостоявшимся.
Комиссия ФАС по контролю в сфере закупок согласовала с госкорпорацией возможность для заключения государственного контракта с единственным подрядчиком на условиях, предусмотренных конкурсной документацией. Но по результатам согласования обращения антимонопольный орган признал в действиях "Росатом" состав нарушения статьи 34 Закона о контрактной системе. Это нарушение состоит в том, что в условиях контракта не была предусмотрена фиксированная сумма неустойки за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту. Госкорпорация сочла это нарушением своих прав и обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы.
Решение суда
Суды трех инстанций отказали госкорпорации в удовлетворении заявленных требований. Верховный суд РФ в определении от 21 сентября 2015 г. N 305-КГ15-11035 подтвердил правильность выводов, сделанных судами, и не нашел оснований для рассмотрения кассационной жалобы. Судьи отметили, что требования статьи 34 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения в контракт не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами и не предполагают возможности изменения таких условий по своему усмотрению со ссылкой на определение размера штрафа в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.
Кроме того, судьи указали, что полномочия ФАС по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, установлены положениями и пунктом 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331.
Упорству предприятия ООО «Объединение Краснодарский чай» можно только позавидовать. Давление конкурентов, трения с Федеральной антимонопольной службой и многое другое вынудило их действовать решительно. Именно они через суд «дали зеленый свет» остальным производителям чая без проблем называть его «Краснодарским». Можно сказать, произошло историческое событие для Кубани.
Выращивание чая на Кубани дело не простое. Мало того, что это единственный регион в стране, где это вообще возможно, так еще и «палки в колеса» все вставляют. Дело дошло до того, что конкуренты втянули в борьбу Федеральную антимонопольную службу. Жирную точку в этом противостоянии поставил суд.
4 сентября Арбитражный суд города Москвы по заявлению ООО «Объединение Краснодарский чай» принял решение о признании незаконным решения и предписание ФАС России по делу № 1-14-117/00-08-17 от 7 мая 2018 года о признании действий ООО «Объединение Краснодарский чай» недобросовестной конкуренцией и запрете введения в хозяйственный оборот купажированного «Краснодарского чая». Кроме того, с ФАС взыскали 3000 рублей.
А дело вот в чем. Решение ФАС было, мягко говоря, спонтанным. Ведомство было уверено, что если чай называется «Краснодарским», то и листья там должны быть исключительно с Краснодарского края. Однако советские стандарты качества говорят о другом.
Видите ли, чай на Кубани считается самым северным. Это одновременно его достоинство, а также и недостаток. Из-за непривычных для чайной культуры суровых климатических условий сложилась уникальная особенность краснодарского чая, т.к. зимой чайные плантации находятся под снегом при минусовых температурах. Достаточно холодный для чая климат этой местности увеличивает время созревания чайного куста, тем самым лист дольше наполняется полезными веществами. Но заваривая чай из 100% купажа таких листьев, получаете вкус «на любителя».
Об этом давно знают все чайные производители на Кубани. Поэтому кубанские чайные листья купажируются (смешиваются) с иностранными. Именно такой вкус знаком всей стране и за рубежом. Именно такой вкус неоднократно оценивался мировыми титестерами. Не стоит забывать и многократных наградах «Краснодарского чая».
«Зеленый свет»
Чтобы увеличить объем производства ООО «Объединение Краснодарский чай» стало инициатором создания «Первого чайного кооператива» в который вошли хозяйства ОАО «Солохаульский чайный совхоз» и ОАО «Хоста-чай». В кооперации исторические хозяйства, у которых чайные плантации располагаются на территории Краснодарского края, выходят на новые рынки сбыта и занимаются продвижением регионального бренда.
Все участники кооператива имеют свидетельства на право использования наименования места происхождения товара «Краснодарский чай», выданные Роспатентом на основании положительного заключения Министерства сельского хозяйства Российской Федерации. Согласно заключению Всероссийского научно-исследовательского института цветоводства и субтропических культур, особым свойствам, описанным в наименовании места происхождения товара «Краснодарский чай» соответствуют только купажные смеси с содержанием чайного листа, выращенного на территории Краснодарского края, от 20 до 80% всего состава продукта.
Сегодня мы выступаем за внесение изменений в технический регламент Росстандарта. Мы выступаем за возрождение советских стандартов качества чая и предлагаем купаж (смешивание листьев – прим. ред.), который будет содержать 50% краснодарского чайного листа, - отметил гендиректор ООО «Объединение Краснодарский чай» Серафим Тимченко.
Если вернуться к действиям ФАС, то настойчивость «Объединение Краснодарский чай» спасло отрасль от неминуемой смерти. Компания дала «зеленый свет» всем местным производителям к использованию марки «Краснодарский чай».
Новости на Блoкнoт-КраснодарВ первую очередь отличается период, на протяжении которого можно инициировать процедуру обжалования решения ФАС. В досудебном порядке для этого отводится один месяц, а в судебном — три месяца.
В ситуации, когда обжалуются действия или бездействия должностных лиц антимонопольной службы по внесудебному сценарию, само решение продолжает исполняться, то есть если оштрафовали, то штраф взыскивается. При направлении заявления в суд действия, которые указаны в первом документе, притормаживаются до оглашения судом своего вердикта.
И последнее — это отличия в органе обжалования: при досудебном порядке необходимо заявлять в вышестоящий антимонопольный орган, а при судебном — в арбитражный суд.
Как обжаловать в досудебном порядке
Обращение в суд предполагает серьезные временные и трудозатраты, в связи с этим можно воспользоваться правом подать жалобу на решение ФАС в досудебном порядке. Основанием для начала процедуры внесудебного обжалования является обращение, которое поступило в антимонопольный орган.
Определяем подразделение ФАС
На действия должностных лиц антимонопольных органов направляется жалоба о признании незаконными действий таковых. Принимает ее ФАС России. Если нарушения допущены должностными лицами антимонопольных органов в субъектах РФ, то жалобу можно подать в территориальный или в коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы России — апелляционные коллегии. Заявление в коллегиальный орган необходимо направить не позднее 1 месяца со дня вынесения решения или выдачи предписания.
Составляем заявление
Заявители вправе отправить жалобу как в письменной форме, так и в виде электронного документа. Жалоба может быть отправлена по почте, через многофункциональный центр, а также с помощью информационно-технологической и коммуникационной инфраструктуры, в том числе портала государственных и муниципальных услуг (функций). Обращение на обжалование действия должностных лиц антимонопольной службы может быть подано и на личном приеме.
В документе необходимо указать:
- сведения о подразделении ФАС и документе, который обжалуется;
- информацию о заявителе (Ф.И.О., наименование юридического лица, контактный телефон, адрес эл. почты, обратный почтовый адрес);
- доводы и документы (при наличии), которые обосновывают позицию заявителя.
Жалоба не будет рассматриваться, если текст не поддается прочтению, содержит оскорбления, угрозы.
Также претензия может быть направлена по почте, передана в электронной форме при помощи функционала электронной приемной или передана лично.
Скачать образец жалобы
Рассматриваем жалобу
Жалоба в территориальном органе рассматривается в порядке, предусмотренном законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ. Срок рассмотрения составляет 30 дней. Руководитель контрольного подразделения может продлить срок не более чем на 30 дней в случае необходимости проведения проверки, запроса дополнительной информации. Такое заключение сообщают заявителю в письменном виде. Коллегиальные органы ФАС рассматривают жалобу в течение 2 месяцев с возможностью продления на 1 месяц.
При рассмотрении заявления в досудебном порядке действие оспариваемого документа не приостанавливается.
Принимаем решение
По результатам рассмотрения жалобы проверяющие могут отказать в ее удовлетворении или признать вынесенное решение незаконным полностью или частично. Ответ направляется заявителю в письменной форме. Заключение коллегиального органа также размещается на сайте ФАС.
В случае если вынесенное решение признается незаконным полностью или частично, для того, чтобы установить факт нарушения законодательства о государственной гражданской службе и применить меры дисциплинарного взыскания, либо принять вердикт об иных видах ответственности, ответственным исполнителем по жалобе руководителю антимонопольного органа предоставляется служебная записка, в которой изложена суть нарушения и указаны должностные лица, его допустившие. Это делается с целью инициировать принятие постановления о проведении в отношении государственных гражданских служащих служебной проверки.
Как обжаловать в суде
Вместе с тем у участника контрактной системы остается право на обжалование в судебной инстанции. В этом случае алгоритм усложняется.
Основания для обращения в суд
Судебная инстанция рассматривает как заявления об отмене принятых актов, так и признания незаконными действия (бездействие) контрольных органов (нарушение сроков рассмотрения, незаконный отказ в принятии обращения).
Определяем подведомственность и подсудность.
В соответствии со ст. 29, 35 АПК, подобные дела рассматриваются в Арбитражном суде субъекта по месту нахождения ФАС, решение которого обжалуется.
Определяем сроки подачи заявления в суд
Скачать образец обжалования решения УФАС в арбитражном суде (о внесении в РНП)
Разбирательство в суде
Для получения положительного результата необходимо тщательно подготовиться к заседанию: изучить законодательство и судебную практику по аналогичным делам, подготовить мотивированную позицию. Решение суда может быть оспорено в суде апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения судом первой инстанции.
Арбитражный суд Волго-Вятского округа отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) в отношении ООО «Группа Компаний «КОНДИ» — очередное дело регулятора по якобы имевшему место сговору. Как это часто случается в решениях ФАС, речь идет о мелкой закупке с большим числом участников. Именно такими делами предпочитает заниматься ФАС, в то время как на очевидные нарушения на крупных тендерах, «заточенных» под одного участника, ФАС нередко закрывает глаза.
Началось с того, что в ФАС поступили жалобы ООО «Инжиниринг» и гражданина Афанасьева С.В. на действия участников аукциона, выразившиеся в «сговоре по поддержанию цены с целью обеспечения победы «ГК «КОНДИ»». По результатам рассмотрения жалобы регулятор возбудил дело в отношении «ГК «КОНДИ», ООО «Фортуна», ООО «Современные Инженерные Системы» и ООО «Волжская Климатическая Компания» по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ при участии в 12 аукционах. Одновременное участие указанных четырех организаций имело место только в одном аукционе — на получение услуг по техобслуживанию, эксплуатации и ремонту систем вентиляции и кондиционирования воздуха здания суда. С начальной максимальной ценой контракта (НМЦК) в 524 тыс. руб. Состав участников остальных 11 аукционов постоянно менялся.
В аукционах принимали участие также иные лица: ООО «Климат-Маркет», ЗАО «Интера Инжиниринг», ООО «СтройКлимат Монтаж», ООО «СТА», ИП Тимофеев А.В., ИП Игнатьев Н.А., ООО «ЕВРОКЛИМАТ», ООО «МАКСИМУС», ООО «Элит-дор», ООО «Русторгконцепт», ООО «Стройиндустрия», ООО «Синтег», ООО «Элфорт-климат», ООО «Земля».
По мнению суда, только при участии в деле всех участников аукционов возможно всестороннее и полное изучение стратегии и характера их поведения. Однако при рассмотрении дела ФАС не провела полного анализа поведения всех участников аукциона, не исследовала тактику каждого из участников. В отсутствие пояснений указанных хозсубъектов невозможно сделать выводы о наличии либо отсутствии в действиях участников нарушений.
Для определения наличия между хозсубъектами картельного соглашения ФАС обязана была доказать, что применяемая участниками в спорных аукционах тактика поведения является для них нетипичной, т.е. отличается от той тактики поведения, которую они используют, будучи добросовестными участниками аукциона. При этом тактика поведения организаций по каждому из аукционов была различная, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов не были идентичными.
Так, из анализа аукционной документации следует, что ООО «Волжская Климатическая компания» принимало участие в аукционе, предложив самую высокую цену. Данный участник вышел из конкурентной борьбы, поскольку иными участниками была предложена более низкая цена. Таким образом, участие ООО «ВКК» в данном аукционе никак не повлияло на его ход и результаты, и не могло привести к ограничению конкуренции и обеспечению победы в аукционе ООО «ГК «КОНДИ». Между тем, ФАС в решении признает данного участника состоящим в картельном сговоре.
При анализе аукционной документации другого аукциона (НМЦК – 3 млн. руб.) на оказание услуг по техобслуживанию и ремонту мультизональных систем на объектах УФНС России по Удмуртской Республике с использованием товара подрядчика видно, что участники аукциона ООО «Синтег», ООО «ГК «КОНДИ» и ООО «ВКК» принимали участие по единой цене. ФАС признала ООО «Синтег» добросовестным участником, а ООО «ВКК» и ООО «ГК «КОНДИ» — состоящими в сговоре. При этом антимонопольный орган не приводит обоснование сделанных им выводов о добросовестности ООО «Синтег». Тактика поведения на аукционе ООО «Синтег» не была предметом рассмотрения дела ФАС. Кроме этого решение ФАС не содержит каких-либо доводов или доказательств, подтверждающих факт получения каждым из участников выгоды от результатов проведенных аукционов.
Отсутствуют доказательства того, что ООО «Фортуна», ООО «Современные Инженерные Системы» и ООО «Волжская Климатическая Компания» получили выгоду от участия в электронных аукционах, победителем которых стало ООО «ГК «КОНДИ». По данным суда, ООО «ГК «КОНДИ» выигрывало аукцион всегда по разной цене, процент снижения цены в каждом аукционе был разным.
В обоснование нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ ФАС указала на использование участниками одного IP-адреса. Вместе с тем, суд отмечает, что согласно ответу ООО «Нэт Бай Нэт Холдинг» одновременный выход в сеть интернет несколькими пользователями с разного оборудования возможен при условии использования маршрутизатора (в частности Wi-fi роутера), что свидетельствует о возможности выхода в сеть интернет несколькими независящими друг от друга лицами с использованием различного оборудования через один и тот же IP-адрес. При этом суд отмечает, что в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. Использование для подачи заявок одного IP-адреса не означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера. (Дело № А79-9238/2015)
Это далеко не первый случай, когда ФАС тратит свои усилия на выявление «картелей» в небольших по размеру закупках с большим числом участников и значительным снижением цен. По нашему мнению, процедурный контроль за госзакупками со стороны ФАС бессмысленен. Допустим, среднестатистический чиновник Иванов проводит два конкурса. На первый приходит два участника, и цена падает на 2%, на второй — 15, после жесткой конкурентной борьбы цена падает на 30%. По какому конкурсу больше обиженных и больше вероятность подать жалобу в ФАС? А имеет ли чиновник мотивацию выбрать совсем неадекватного поставщика? Чтобы сбежал с авансом, отравил детей в детсаду, построенная им школа рухнула через месяц? Это при контроле прокуратуры, при сложившейся системе, когда местные власти всегда и во всем будут виноваты? Скорее всего, он выберет «правильного» поставщика, но заложит свой интерес. Но в России контроль за ценами при государственном и муниципальном заказе практически отсутствует, а процедурный контроль — самый жесткий в мире. А в развитых странах давно поняли, что он не имеет смысла. Дальше больше, вот когда к сотруднику ФАС Петрову придет одна жалоба по первым конкурсам и 14 — по вторым, где он найдет «нарушения»? Очевидно по вторым, хотя реально по ним была конкуренция и экономия для бюджета в 15 раз больше. Принимая во внимание, что он ни за что не отвечает — не за здоровье детей, ни за надежность крыши школы. Он даже не понесет ответственности, если его решение по «сносу» торгов суд признает незаконным. А еще у него самая низкая зарплата из всех органов власти…
Более того, Институт повышения конкурентоспособности проанализировал базу судебных решений ФАС по 44-ФЗ. В базу за 2014 г. вошли все (более 2,1 тыс.) закупки, по которым ФАС были выявлены нарушения, и соответствующие решения ФАС были оспорены в судах участниками торгов или заказчиками. По оспариваемым закупкам среднее число заявленных участников составило 3,7, а допущенных к торгам — 2,8. Снижение цены в среднем составило 15,3%. При этом, согласно данным Росстата в 2014 г., в среднем по закупкам в рамках 44-ФЗ в 2014 г., число участников составило 1,8, а снижение цены — 3,8%. Таким образом, оспариваемая закупка — как правило, более конкурентная и с существенно большим снижением цены. Анализ показал, что свыше 3/4 оспариваемых закупок имеют НМЦК <10 млн. руб. Закупки такого размера по международной практике относятся к мелким закупкам (в США 150 тыс. долл., в ЕС — 150 тыс. евро). При этом, 8,5% оспариваемых закупок имеют НМЦК <100 тыс. руб., несмотря на то, что согласно 44-ФЗ этот размер установлен для мелкой закупки. Это ведет к нерациональному использованию бюджетных средств, так как по расчетам НИУ-ВШЭ, издержки на администрирование мелких закупок в случае их проведения по формальным процедурам составляют 21% НМЦК. Очевидно, что эти издержки не перекрываются потенциальной экономией от конкуренции и снижения цены.
Нельзя согласиться с тезисом, что при контроле за мелкими закупками ФАС защищает малый бизнес. В торгах такого размера участвуют почти исключительно субъекты малого предпринимательства (СМП), поэтому решения о выявлении нарушений и пересмотр результатов таких закупок принимаются де факто в интересах одних СМП с ущемлением интересов других СМП. При этом, решения ФАС по свыше 40% оспариваемых закупок отменяются судами, что является высоким для решений органа государственной власти показателем. Перед ФАС стоит задача повышения качества и обоснованности решений, что невозможно без концентрации на крупных нарушениях и контроле за крупными закупками при отказе от контроля за мелкими.
